November 2009

Sehr geehrte Damen und Herren,

in diesem Monat möchten wir Sie auf folgende Entscheidungen aufmerksam machen, die für Sie von Interesse sein könnten:

1. KEINE AUFHEBUNG VON ANSPRÜCHEN AUS BETRIEBLICHER ÜBUNG AUFGRUND STILLSCHWEIGENDEN VORBEHALTS

Vergütungsansprüche aus betrieblicher Übung stehen nicht unter dem stillschweigenden Vorbehalt einer ablösenden Betriebsvereinbarung. Hat ein Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer mehr als 10 Jahre ohne jeglichen Vorbehalt einen bestimmten Prozentsatz der jeweiligen Bruttomonatsvergütung als Weihnachtsgeld gezahlt, wird der aus betrieblicher Übung entstandene vertragliche Anspruch auf Weihnachtsgeld nicht für ein Jahr durch eine Betriebsvereinbarung aufgehoben, die regelt, dass für dieses Jahr kein Weihnachtsgeld gezahlt wird, so das BAG in einer Entscheidung vom 05.08.2009 (10 AZR 483/08). In dem Fall, der dem Senat zur Entscheidung vorlag, zahlte der Arbeitgeber über einen Zeitraum von mindestens 10 Jahren an seine Arbeitnehmer jeweils mit der Vergütung für November Weihnachtsgeld in Höhe eines gleich bleibenden Prozentsatzes der Bruttomonatsvergütung. Im Jahr 2006 schloss der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung, wonach im Kalenderjahr 2006 kein Weihnachtgeld gezahlt wird, wobei die Vereinbarung den Zusatz enthielt, dass die Betriebsvereinbarung auf das Kalenderjahr 2006 beschränkt ist. Das BAG führt aus, dass der Anspruch der Arbeitnehmer auf Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 trotz der Betriebsvereinbarung nicht aufgehoben worden ist. Der Senat bekräftigte seine ständige Rechtsprechung, wonach Ansprüche, die durch eine betriebliche Übung begründet werden, Inhalt des Arbeitsvertrages werden. Es gibt keine vertraglichen Ansprüche minderer Rechtsbeständigkeit, so das BAG. Daher können Ansprüche aus betrieblicher Übung, die Vertragsinhalt geworden sind, nach allgemeinen Grundsätzen nur mittels Änderungskündigung oder einvernehmlicher Vertragsänderung aufgehoben bzw. abgeändert werden. Insbesondere ist ein durch betriebliche Übung begründeter Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ebenso wie ein im Arbeitsvertrag vereinbarter Entgeltanspruch ohne ausdrückliche Abrede der Arbeitsvertragsparteien nicht „betriebsvereinbarungsoffen“. Vielmehr gilt wie bei allen Vergütungsansprüchen gemäß § 4 Abs. 3 TVG das Günstigkeitsprinzip. Daneben betonte das Bundesarbeitsgericht, dass eine durch betriebliche Übung begründete Vertragsbedingung, die der Arbeitgeber für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen verwendet, der Kontrolle der §§ 305 ff. BGB unterliegt, da es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Wenn ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern eine Sonderzahlung unter dem Vorbehalt einer ablösenden Betriebsvereinbarung leistet, muss dieser Vorbehalt ebenso wie ein Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB genügen. Bringt der Arbeitgeber nicht hinreichend klar und verständlich zum Ausdruck, dass er die Sonderzahlung betriebsvereinbarungsoffen leisten will, kann ein durchschnittlicher, verständiger Arbeitnehmer dies nicht erkennen.

2. KÜNDIGUNG DES ARBEITNEHMERS WEGEN AUSHILFE IM GESCHÄFT DES EHEGATTEN WÄHREND DES URLAUBS IST UNWIRKSAM

Arbeitnehmer müssen ihren Urlaub nicht zwingend zur körperlichen Erholung nutzen, sondern dürfen auch im Geschäft ihres Ehegatten aushelfen. § 8 BUrlG verbietet zwar eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit. Hiermit sind aber nur Tätigkeiten gemeint, die der maximalen finanziellen Ausnutzung der Arbeitskraft dienen, was bei einer Mithilfe im Familienbetrieb, in einer Nebenerwerbslandwirtschaft oder in einer gemeinnützigen Organisation grundsätzlich nicht der Fall ist (LAG Köln vom 21.09.2009, AZ: 2 Sa 674/09). Die Klägerin war bei der Beklagten seit 2003 als Bürokauffrau beschäftigt. Ihr Ehemann stellt u. a. Keramikfiguren her und vertreibt diese auf verschiedenen Märkten, u. a. auch auf einem Weihnachtsmarkt. Die Klägerin war zunächst vom 11.11. bis 20.11.2008 arbeitsunfähig erkrankt. Während ihres Urlaubs vom 01.12. bis 24.12.2008 wurde sie mehrfach bei Verkaufstätigkeiten auf dem Weihnachtsmarkt gesehen. Die Beklagte mahnte die Klägerin daraufhin am 02.12.2008 und am 08.12.2008 ab, da sie der Auffassung war, die Klägerin dürfe während ihres Urlaubes nicht auf dem Weihnachtsmarkt arbeiten, weil dies dem Erholungszweck des Urlaubs zuwider laufe. Die Arbeit in der Kälte erhöhe zudem das Risiko einer Erkrankung. Als die Klägerin die Verkaufstätigkeit auf dem Weihnachtsmarkt dennoch fortsetzte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgemäß. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage der Klägerin hatte Erfolg, da die Kündigung unwirksam ist, so das LAG Köln. Es liegt kein Verstoß gegen § 8 BUrlG vor. Zwar dürfen Arbeitnehmer während des Urlaubs keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit ausüben, doch verbietet die Vorschrift nicht alles, was der Erholung abträglich sein könnte. So seien auch im Urlaub extreme körperliche Anstrengungen denkbar, das Landesarbeitsgericht nennt als Beispiel Bergsteigen in Nepal. Eine unentgeltliche Mithilfe im Familienbetrieb stelle daher keinen Verstoß gegen § 8 BUrlG dar, auch wenn die Klägerin eine Vergütung erhalten haben sollte oder hätte beanspruchen können. Ehegatten dürfen sich im Rahmen ihrer Unterhaltspflichten über die eigene Berufstätigkeit hinaus gegenseitig unterstützen.

3. PFLEGEZEIT KANN NICHT AUF MEHRERE ZEITRÄUME AUFGETEILT WERDEN

Das Arbeitsgericht Stuttgart hat am 24.09.2009 (AZ: 12 Ca 1792/09) entschieden, dass Arbeitnehmer die Pflegezeit nach § 3 PflegeZG pro pflegebedürftigen nahen Angehörigen nur einmal ununterbrochen bis zu einer Gesamtdauer von höchstens sechs Monaten beanspruchen können. Eine Aufteilung der sechs Monate auf verschieden Zeiträume sei nicht möglich. Dies ergäbe sich schon daraus, dass § 4 Abs. 1 PflegeZG ausdrücklich nur eine Verlängerung der Pflegezeit auf bis zu sechs Monate und damit – anders als die vergleichbare Regelung zur Elternzeit in § 16 Abs. 1 S. 5 BEEG – keine Aufteilung der Pflegezeit auf mehrere Zeitabschnitte vorsieht. Gegen eine mehrmalige Inanspruchnahme von Pflegezeit spreche insbesondere auch der Sonderkündigungsschutz nach § 5 PflegeZG, der bereits von der Ankündigung der Pflegezeit oder kurzeitigen Arbeitsverhinderung bis zu deren Beendigung besteht. Könnte ein Arbeitnehmer die Pflegezeit von sechs Monaten beliebig aufteilen, könnte er durch geschicktes zeitliches Verteilen zwischen Ankündigung und tatsächlicher Durchführung der Pflegezeit einen ständigen Kündigungsschutz nach § 5 Abs. 1, 2 PflegeZG erlangen. Dies ist nach Ansicht des Arbeitsgerichts Stuttgart mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht zu vereinbaren. Zu beachten ist, dass die Entscheidung nicht rechtskräftig ist. Höchstrichterliche Rechtsprechung existiert noch nicht. Aufgrund der systematischen Erwägungen des Arbeitsgerichts Stuttgarts dürfte die Entscheidung jedoch Bestand haben.

Mit freundlichen Grüßen

Jens Ginal
Rechtsanwalt